ضمان تضامنی عقدی (قرارداری) در حقوق ایران و فقه امامیه و مطالعه تطبیقی با فقه حنفی

ضمان تضامن یکی از مصادیق مسئولیت تضامن می باشد که تعهد ضامن و مضمون عنه در عرض یکدیگر قرار می گیرند. مضمون عنه مدیون، ضامن مسئول تادیه می باشد. طلبکار حق رجوع به هر دو را دارد. چون ضامن و مضمون عنه در مقابل طلبکار دارای مسئولیت تضامن می باشند. این نوع از ضمان در حقوق تجارت ایران در ماده 403 پیش بینی شده است. ضمان تضامنی همانطور که از عنوان آن پیداست عق است و دو رکن ایجاب و قبول یعنی ایجاب از سوی ضامن و قبول از طرف مضمون له نقش موثر ایفا می کند. در مقابله ضمان وثیقه ای است و آن بدین صورت است که تعهد ضامن بعنوان وثیقه دین باشد. و در نتیجه آن مضمون له ابتدا برای وصول طلب مضمون عنه (مدیون اصلی) مراجعه کند و در صورتی که جهتی از جهات به نتیجه نرسد به مدیون تبعی یعنی ضامن مراجعه نماید که ماده 402 قانون تجارت تصریح بذاتی کرده است. مهاهیت حقوقی ضمان تضامن و وثیقه ای چنین می باشد که در چنین ضمانی این واحد است و در واقع قبل و بعد از ضمان همان یک دین است که بر ذمه مذیون اصلی قرار داشته است و تحولی در آن ایجاد نمی شود و ثمره عقد ضمان این است که برای ادار یک دین به جای یک متعهد پرداخت که مضمون عنه است دو متعهد پرداخت بوجود می آید یعنی ضامن هم مانند مدیون اصل متعهد ملتزم به پرداخت دین می شود و بدون این که ضمنان موجب تعدد دین شود.در صحت و اعتبار چنین ضمانی در حقوق ایران باید گفت که مستفاد از مواد 402 الی 411 قانون تجارت و مواد 699 و 7236 و همچنین ماده 10 قانون مدنی چنین ضمانی در حقوق ایران معتبر و قابل پذیرش می باشد. از دیدگاه فقهی مراجع به ماهیت ضمان دو نظریه است یکی نقل و دیگری ضمن اما درواقع هیچ یک از این دو برای بیان ماهیت و حقیقت ضمان کافی نیست باید گفت با توجه به مشکلات جامعه کنونی ماهیت ضمان تابع اراده و قصد مشترک و تراضی و توافق متعاقدین است. از خصوصیات ضمان تضامنی عقدی می توان به بقا ذمه مضمون عنه، بقا تضمینات دین، امکان اقاله ضمان و تبعی بودن تعهد ضامن، و... اشاره کرد. ضمان تضامنی در روابط بین اطراف آن (ضامن، مضمون له، مضمون عنه، ضامنین متعدد) دارای اثرات و تبعاتی است. مبنای حق رجوع ضامن به مضمون عنه را باید در اذن مضمون عنه به او دانست. که از حیث ساختاری عقد قرض شبیه است و ضامن در کلام مقرض است. که بعد از پرداخت مثل آن را از مضمون عنه می گیرد. ضمانت ضامنین متعدد ممکن است بصورت تسهیم، تضامن، اطاق و مشمول تمام دین باشد. در نهایت امر این که تحقق دور؟؟؟ در ضمان تضامنی امکان پذیر می باشد.